Verzicht des Arbeitnehmers auf Widerspruchsrecht bei Betriebsübergang möglich

In the event of a transfer of operations, the affected employees have the right to object in accordance with Section 613a Paragraph 6 of the German Civil Code (BGB). However, employees can waive this right to object, as the LAG Lower Saxony once again stated in its current judgment of February 5, 2018 (ref.: 8 Sa 831/17). This creates important design options for the companies involved in the transfer of operations.

Ein Betriebsübergang führt nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB dazu, dass der neue Inhaber des Betriebes in die Rechte und Pflichten aus den übergehenden Arbeitsverhältnissen eintritt, also „automatisch“ neuer Arbeitgeber der vom Betriebsübergang betroffenen Arbeitnehmer wird. Eine Kündigung wegen des Betriebsübergangs ist nach § 613a Abs. 4 Satz 1 BGB unwirksam. Der Bestand der Arbeitsverhältnisse wird bei einem Betriebsübergang also geschützt.
Auf der anderen Seite haben die Arbeitnehmer nach § 613a Abs. 6 BGB ein Widerspruchsrecht gegen den Betriebsübergang. Üben sie dieses aus, verbleibt ihr Arbeitsverhältnis beim Betriebsveräußerer. Ein Arbeitnehmer soll nicht verpflichtet sein, für einen Arbeitgeber zu arbeiten, den er sich selbst nicht ausgesucht hat.
Das Widerspruchsrecht kann der Arbeitnehmer innerhalb eines Monats nach der Unterrichtung durch den Betriebsveräußerer oder dem Betriebserwerber über den Betriebsübergang ausüben. Erfolgt die Unterrichtung nicht ordnungsgemäß, beginnt auch die Monatsfrist nicht zu laufen. Arbeitnehmer können dann prinzipiell zeitlich unbegrenzt dem Betriebsübergang widersprechen und zu ihrem ursprünglichen Arbeitgeber „zurückkehren“. Eine Limitierung der Ausübung dieses Rechts ergibt sich nur durch die Grundsätze der Verwirkung.
Die Anforderungen der Rechtsprechung an eine ordnungsgemäße Unterrichtung der Arbeitnehmer anlässlich eines Betriebsübergangs können mit Fug und Recht als streng bezeichnet werden. Hieraus folgt im Falle eines Asset Deals ein hohes Risiko, dass vom Betriebsübergang betroffene Arbeitnehmer dem Übergang ihrer Arbeitsverhältnisse später noch widersprechen könnten. Dies kann sowohl für den Veräußerer als auch für den Erwerber mit erheblichen Nachteilen verbunden sein. Der Veräußerer erhält Arbeitnehmer „zurück“, denen er keinen Arbeitsplatz zur Verfügung stellen kann. Denn der Arbeitsplatz ist auf den Erwerber übergegangen. Der Erwerber wiederum verliert durch widersprechende Arbeitnehmer möglicherweise Mitarbeiter mit Schlüsselqualifikationen, auf die er für die erfolgreiche Fortführung des übernommenen Betriebes zwingend angewiesen ist. Selbst bei ordnungsgemäßer Unterrichtung und einer zeitlichen Befristung des Widerspruchsrechts auf einen Monat haben Veräußerer und Erwerber ein großes Interesse daran, schnell zu wissen, welche Mitarbeiter nun übergehen und welche nicht. Mit anderen Worten: Es muss möglichst schnell Klarheit darüber geschaffen werden, welche Arbeitnehmer ihr Widerspruchsrecht ausüben, und welche von diesem Recht keinen Gebrauch machen.
Mittel der Wahl zur Schaffung dieser Klarheit ist, im Unterrichtungsschreiben an die Arbeitnehmer gleich noch eine Klausel einzubauen, die vorsieht, dass der Arbeitnehmer auf sein Widerspruchsrecht gemäß § 613a Abs. 6 BGB verzichtet. Unterzeichnet der Arbeitnehmer diesen Verzicht, können Veräußerer und Erwerber davon ausgehen, dass das Arbeitsverhältnis definitiv auf den Erwerber übergegangen ist und dies nachträglich vom Arbeitnehmer auch nicht mehr in Frage gestellt werden kann.
Allerdings ist in Rechtsprechung und Literatur nicht völlig unstreitig, ob ein Arbeitnehmer überhaupt wirksam auf sein Widerspruchsrecht beim Betriebsübergang verzichten kann. Das Bundesarbeitsgericht hat diese Möglichkeit zwar in einer älteren Entscheidung vom 15.02.1984 (Az.: 5 AZR 123/82 und nachfolgend in ständiger Rechtsprechung bejaht, in einer späteren Entscheidung vom 20.04.2009 (Az.: 8 AZR 262/07) allerdings offen gelassen. Nun hat das LAG Niedersachsen mit aktuellem Urteil vom 05.02.2018 (Az.: 8 Sa 831/17) die Möglichkeit eines Verzichts des Arbeitnehmers auf sein Widerspruchsrecht beim Betriebsübergang nochmals bestätigt.
Das LAG Niedersachsen hat darauf hingewiesen, dass die Vorschrift des § 613a Abs. 6 BGB, welche das Widerspruchsrecht regelt, dispositives Recht sei. Dies zeige sich schon daran, dass es dem Arbeitnehmer auch freistehe, unabhängig vom Betriebsübergang mit dem bisherigen Arbeitgeber und dem Erwerber eine einvernehmliche Überleitungsvereinbarung abzuschließen. § 613a BGB solle den Arbeitnehmer vor ungerechtfertigten Nachteilen bewahren, aber nicht seine Vertragsfreiheit einschränken. Ein Arbeitnehmer würde sich auch widersprüchlich und damit treuwidrig verhalten, wenn er trotz vorangegangener Zusage zum Übergang seines Arbeitsverhältnisses später dem Übergang widersprechen würde.
Die Entscheidung des LAG Niedersachsen enthält auch interessante Ausführungen dazu, ob ein Verzicht des Arbeitnehmers auf sein Widerspruchsrecht auch dann wirksam ist, wenn der Arbeitnehmer zuvor vom Veräußerer bzw. vom Erwerber nicht vollständig über den Betriebsübergang unterrichtet wurde. Wie bereits ausgeführt, sind die Anforderungen der Rechtsprechung an ein ordnungsgemäßes Unterrichtungsschreiben diffizil. Unzureichende Unterrichtungsschreiben sind deshalb in der Praxis häufig anzutreffen. Das LAG Niedersachsen hält einen Verzicht des Arbeitnehmers auf sein Widerspruchsrecht indes auch dann für möglich, wenn der Arbeitnehmer über den bevorstehenden Betriebsübergang gar nicht ordnungsgemäß unterrichtet wurde. Dafür spreche schon, dass der Arbeitnehmer gegenüber dem Veräußerer bzw. dem Erwerber auf die Unterrichtung auch gänzlich verzichten kann. Der Vollständigkeit halber ist hierzu allerdings anzumerken, dass diese Auffassung des LAG Niedersachsen von der arbeitsrechtlichen Literatur zum Teil nicht geteilt wird. Unternehmen sind also gut beraten, auch weiterhin an die Erstellung von Unterrichtungsschreiben zum Betriebsübergang größte Sorgfalt anzulegen und sich nicht darauf zu verlassen, ein im Unterrichtungsschreiben erklärter Verzicht des Arbeitnehmers auf sein Widerspruchsrecht werde schon für Rechtssicherheit sorgen.
Conclusion:
Das Instrument eines Verzichts des Arbeitnehmers auf sein Widerspruchsrecht zum Betriebsübergang hat in der aktuellen Rechtsprechung nochmals Bestätigung gefunden. Veräußerer und Erwerber bei einem Asset Deal tun gut daran, diese sich bietende Möglichkeit auch zu nutzen. Noch besser ist es, wenn trotz vorliegender Verzichtserklärungen der vom Betriebsübergang betroffenen Arbeitnehmer auch noch die zugrunde liegenden Unterrichtungsschreiben fehlerfrei erstellt wurden. Dann haben Veräußerer und Erwerber maximale Rechtssicherheit erzielt und können beruhigt davon ausgehen, dass die Arbeitsverhältnisse der vom Betriebsübergang betroffenen Arbeitnehmer endgültig vom Veräußerer auf den Erwerber übergegangen sind.