Außerordentliche fristlose Kündigung

Außerordentliche fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber – Wann bestehen Erfolgsaussichten für die Kündigungsschutzklage?
Die außerordentliche fristlose Kündigung des Arbeitsvertrages durch den Arbeitgeber ist das „schärfste Schwert“ unter den denkbaren Reaktionen des Arbeitgebers auf Pflichtverletzungen von Arbeitnehmern. Entsprechend strenge Voraussetzungen stellt die Rechtsprechung an die Wirksamkeit einer außerordentlichen fristlosen Kündigung. Für den Arbeitnehmer bedeutet dies wiederum, dass sich eine Vielzahl möglicher Ansatzpunkte bieten, gegen eine außerordentliche fristlose Kündigung gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen und eine Kündigungsschutzklage zu erheben. Welche dies sind, soll im Folgenden kurz dargestellt werden.

Allgemeine Anforderungen

Nach § 623 BGB bedarf die außerordentliche fristlose Kündigung durch den Arbeitgeber wie jede andere Kündigung der Schriftform. Die mündliche Äußerung „Sie sind fristlos entlassen!“ stellt also keine wirksame außerordentliche Kündigung dar.
Darüber hinaus unterliegt die außerordentliche fristlose Kündigung durch den Arbeitgeber ebenfalls wie jede andere Kündigung dem so genannten Bestimmtheitsgebot. Aus der schriftlichen Erklärung des Arbeitgebers (oder aus den sonstigen Umständen im Zusammenhang mit dem Ausspruch der Kündigung) muss sich also eindeutig und zweifelsfrei entnehmen lassen, dass der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis mit sofortiger Wirkung beenden möchte.
Entgegen einem oft anzutreffenden Missverständnis muss die außerordentliche fristlose Kündigung im Kündigungsschreiben in der Regel nicht begründet werden. Der Arbeitnehmer kann lediglich nach § 626 Abs. 2 Satz 3 BGB verlangen, dass ihm die Gründe für die Kündigung danach schriftlich mitgeteilt werden. Unterlässt der Arbeitgeber das, berührt dies die Wirksamkeit der Kündigung allerdings nicht und ist auch ansonsten kaum mit wirksamen Sanktionen versehen. Das führt dazu, dass diese Vorschrift in der Praxis weitgehend leerläuft.
Eine außerordentliche fristlose Kündigung beendet das Arbeitsverhältnis mit ihrem Zugang beim Arbeitnehmer, also in der Regel mit dem Zeitpunkt der persönlichen Übergabe oder dem Einwurf in den Hausbriefkasten. Eine rückwirkende Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch eine außerordentliche fristlose Kündigung ist nicht möglich, selbst wenn die die Kündigung auslösende Pflichtverletzung des Arbeitnehmers bereits einige Zeit zurückliegt.
Das Recht zur außerordentlichen fristlosen Kündigung für den Arbeitgeber kann weder im Arbeitsvertrag noch in einem Tarifvertrag ausgeschlossen werden. Auf der anderen Seite ist es aber auch nicht möglich, bestimmte Sachverhalte arbeitsvertraglich als wirksame Gründe für eine außerordentliche fristlose Kündigung festzulegen. Selbst wenn eine solche Klausel im Arbeitsvertrag des Arbeitnehmers enthalten sein sollte (Beispiel: „Die Verletzung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen durch den Arbeitnehmer berechtigt den Arbeitgeber zur außerordentlichen fristlosen Kündigung des Arbeitsverhältnisses“), ist die Wirksamkeit der außerordentlichen fristlosen Kündigung stets je nach den Umständen des Einzelfalles zu beurteilen.

Die Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB

Eine wichtige gesetzliche Einschränkung des Rechts des Arbeitgebers zum Ausspruch einer außerordentlichen fristlosen Kündigung ist die Vorschrift des § 626 Abs. 2 BGB. Diese bietet daher häufig Ansatzpunkte für eine erfolgreiche Rechtsverteidigung des Arbeitnehmers. Nach § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB kann die außerordentliche fristlose Kündigung nur innerhalb einer Frist von zwei Wochen erfolgen, nachdem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt hat. Jede nach Ablauf dieser Frist ausgesprochene außerordentliche fristlose Kündigung ist unwirksam, unabhängig davon, wie schwerwiegend und wie gut beweisbar die eigentliche Pflichtverletzung des Arbeitnehmers ist. Selbst wenn dem Arbeitnehmer ein „klassischer“ fristloser Kündigungsgrund wie Betrug, Diebstahl oder Untreue nachgewiesen werden kann, der Arbeitgeber aber die Zweiwochenfrist versäumt, hat die Kündigungsschutzklage des Arbeitnehmers Erfolg.
Von § 626 Abs. 2 BGB abweichende Vereinbarungen in Arbeitsverträgen sind unwirksam.
In der Praxis häufig schwierig zu entscheiden ist die Frage, wann die Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB zu laufen beginnt. Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts geht davon aus, die Ausschlussfrist beginne, sobald der Kündigungsberechtigte so zuverlässige Kenntnis vom Kündigungssachverhalt hat, dass ihm eine Entscheidung darüber möglich ist, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses für ihn zumutbar ist oder nicht. Notwendig ist stets positive Kenntnis, selbst grob fahrlässige Unkenntnis vom Kündigungssachverhalt setzt die Ausschlussfrist nicht in Lauf. Der Arbeitgeber darf bei Unklarheiten im Sachverhalt weitere Ermittlungen anstellen, solange diese zügig und mit der gebotenen Eile erfolgen. Auch darf der Arbeitgeber vorab Beweismittel beschaffen und sichern. Gibt der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer Gelegenheit, zu dem Kündigungsvorwurf Stellung zu nehmen (so genannte Anhörung), beginnt die Zweiwochenfrist in der Regel erst mit der Stellungnahme des Arbeitnehmers, wenn nicht die Zweiwochenfrist bereits zuvor abgelaufen war (beispielsweise, weil der Arbeitgeber nicht zügig genug ermittelt hat).
Besondere Schwierigkeiten entstehen bei der Bestimmung des Fristbeginns in umfangreichen Compliance-Untersuchungen. Aktuelle Entwicklungen in der Instanzrechtsprechung deuten darauf hin, dass hier der Fristbeginn in der Regel erst mit der Vorlage des Abschlussberichts an den Kündigungsberechtigten (zumeist Geschäftsleitung oder Personalleitung) beginnt. Werden Zwischenberichte angefertigt und dem Kündigungsberechtigten zuvor mitgeteilt, können jedoch auch diese den Fristbeginn auslösen.
Hält der Arbeitgeber eigene Ermittlungen nicht für sachgerecht, kann er bei strafbaren Handlungen auch den Fortgang eines Ermittlungs- oder Strafverfahrens abwarten, ohne dass die Ausschlussfrist zu laufen beginnt. Allerdings kann er dann im Verlaufe dieses Verfahrens nur kündigen, wenn es hierfür einen sachlichen Grund gibt, also der Arbeitgeber neue Tatsachen erfahren oder neue Beweismittel erlangt hat und meint, nunmehr ausreichende Erkenntnisse für eine Kündigung zu haben. Kommt es dem Arbeitgeber auf das in einer Verurteilung liegende Werturteil an und wartet er deshalb den Abschluss des Strafverfahrens ab, muss die Kündigung innerhalb von zwei Wochen nach Kenntnis des Arbeitgebers von der Verurteilung dem Arbeitnehmer erfolgen.
Um die Zweiwochenfrist zu wahren, muss die außerordentliche fristlose Kündigung dem Arbeitnehmer innerhalb von zwei Wochen zugehen. Es kommt also insbesondere nicht darauf an, wann der Arbeitgeber ein Kündigungsschreiben zur Post gegeben hat, sondern darauf, wann beim Arbeitnehmer der Einwurf in den Hausbriefkasten erfolgt. Eine Verzögerung über die üblichen Zustellungszeiten der Post hinaus gehört zum Risiko des Arbeitgebers. Nimmt der Arbeitnehmer allerdings die per Einschreiben/Rückschein versandte Kündigung nicht an und holt sie bewusst nicht von der Post ab, kann er sich unter Umständen nicht auf den Ablauf der Zweiwochenfrist berufen.
Bei Arbeitnehmerinnen in Mutterschutz bzw. Elternzeit und bei Schwerbehinderten bedarf die außerordentliche fristlose Kündigung der vorherigen Zustimmung einer Behörde. In diesen Fällen sind die erforderlichen Anträge binnen zwei Wochen nach Kenntnis der für die Kündigung maßgeblichen Umstände bei diesen Behörden durch den Arbeitgeber zu stellen. Wird die Kündigung von der Behörde für zulässig erklärt bzw. die Zustimmung zur Kündigung erteilt, muss der Arbeitgeber unverzüglich kündigen. Unverzüglich bedeutet zwar nicht „sofort“, aber jedenfalls ohne schuldhaftes Zögern. Drei Tage können nach der Rechtsprechung schon zu lang sein.

Der wichtige Grund des § 626 Abs. 1 BGB

Dreh- und Angelpunkt jeder außerordentlichen fristlosen Kündigung des Arbeitgebers ist der so genannte „wichtige Grund“ des § 626 Abs. 1 BGB. Danach liegt ein wichtiger Grund für eine außerordentliche fristlose Kündigung vor, wenn dem Arbeitgeber unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile nicht zugemutet werden kann, das Arbeitsverhältnis bis zum Ablauf der Kündigungsfrist (oder bis zum Ablauf einer vereinbarten Befristung) fortzusetzen.
Die Formulierung „unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls“ gibt einen wichtigen Grundsatz des Rechts der außerordentlichen Kündigung zu erkennen: Es gibt keine unbedingten (absoluten) Kündigungsgründe. Entscheidend ist stets der Einzelfall. Dies gilt selbst bei äußerst schwerwiegenden Vertragsverstößen wie strafbaren Handlungen. Auch in diesen Fällen hat stets eine umfassende und einzelfallbezogene Interessenabwägung zu erfolgen, die dazu führen kann, dass dem Arbeitgeber auch bei einem grundsätzlich für eine außerordentliche Kündigung geeigneten Sachverhalt im konkreten Fall die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist zumutbar ist. Eine außerordentliche fristlose Kündigung ist dann unwirksam. Die in dieser Interessenabwägung zu berücksichtigenden Gesichtspunkte sind nicht abschließend festgelegt. Bedeutung haben vor allem das Gewicht und die Auswirkungen der Pflichtverletzung und der Umstand, wie lange das Arbeitsverhältnis zuvor unbelastet bestanden hat. Unter Umständen können auch Unterhaltspflichten und der Familienstand berücksichtigt werden. Letzten Endes nimmt jeder Arbeitsrichter in eigener Verantwortung diese abschließende Interessenabwägung vor. Ihr Ergebnis kann selten sicher prognostiziert werden. Für den Arbeitnehmer bieten sich deshalb in der Interessenabwägung oft Chancen, eine außerordentliche fristlose Kündigung des Arbeitgebers zu Fall zu bringen.
Darüber hinaus gilt bei der außerordentlichen fristlosen Kündigung durch den Arbeitgeber ein strenges Verhältnismäßigkeitsprinzip. Die außerordentliche Kündigung ist nur wirksam, wenn sie die unausweichlich letzte Maßnahme für den Arbeitgeber darstellt. Alle anderen denkbaren Mittel (z.B. Abmahnung, Versetzung, Änderungskündigung und ordentliche Kündigung) müssen erschöpft oder dem Arbeitgeber nicht zumutbar sein. Praktische Bedeutung erlangt vor allem das grundsätzliche Erfordernis einer Abmahnung vor Ausspruch einer verhaltensbedingten Kündigung. Eine vorherige Abmahnung ist nur ausnahmsweise entbehrlich, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft selbst nach einer Abmahnung nicht zu erwarten wäre oder wenn die Pflichtverletzung so schwer wiegt, dass ihre Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen ist, wobei dies auch für den Arbeitnehmer erkennbar sein muss. Auch hier ergeben sich in Arbeitsgerichtsprozessen oft unvorhergesehene und hohe Hürden für Arbeitgeber, die Arbeitnehmer sich zu Nutze machen können.
Allerdings ist ein Arbeitgeber nie verpflichtet, den Arbeitnehmer als „milderes Mittel“ bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist bezahlt freizustellen.
Außerdienstliches Verhalten (selbst Straftaten) können nur dann einen wichtigen Grund für die außerordentliche fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses bilden, wenn sie sich im Arbeitsverhältnis konkret nachteilig auswirken, weil sie Zweifel an der Zuverlässigkeit und der Eignung des Arbeitnehmers begründen (beispielsweise strafrechtliche Verurteilung eines Buchhalters wegen Diebstahls).
Dies vorausgeschickt, können insbesondere folgende Sachverhalte „an sich“ geeignet sein, eine außerordentliche fristlose Kündigung des Arbeitgebers zu rechtfertigen, wobei nochmals zu betonen ist, dass sich die Wirksamkeit einer außerordentlichen fristlosen Kündigung erst nach einer einzelfallbezogenen umfassenden Interessenabwägung feststellen lässt:

Arbeitsverweigerung
Beleidigungen und Verleumdungen des Arbeitgebers oder von Arbeitskollegen
Tätlichkeiten gegenüber dem Arbeitgeber oder Arbeitskollegen
fortgesetzter Verstoß gegen ein betriebliches Alkoholverbot
Strafanzeigen gegen den Arbeitgeber ohne vorherigen Versuch einer innerbetrieblichen Abhilfe
Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr, Forderung und Annahme von „Schmiergeldern“
Eigentumsdelikte gegen den Arbeitgeber (auch bei geringwertigen Sachen)
Verstoß gegen das vertragliche Wettbewerbsverbot durch Ausübung von Konkurrenztätigkeiten
verbotene Privatnutzung des Internets in größerem Umfang
bewusste Geschäfts- und Rufschädigung des Arbeitgebers
Arbeitszeitbetrug
Mobbing
vorgetäuschte Arbeitsunfähigkeit
sexuelle Belästigung am Arbeitsplatz
wiederholtes unentschuldigtes Fehlen
private Nutzung von Betriebsmitteln
dauernde Unpünktlichkeit
eigenmächtige Selbstbeurlaubung
Spesenbetrug
Verrat von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen, Datenschutzverstöße

Diese Aufzählung ist selbstverständlich nicht abschließend.
Unter Umständen kann die außerordentliche fristlose Kündigung nicht nur auf erwiesene Pflichtverletzungen, sondern auch auf einen dringenden diesbezüglichen Verdacht gestützt werden. Voraussetzung ist dann aber stets, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber zuvor angehört wird und die Gelegenheit erhält, zu den Vorwürfen Stellung zu nehmen.

Anhörung des Betriebsrats

Nach § 102 BetrVG ist der Betriebsrat vor jeder Kündigung anzuhören. Eine ohne ausreichende Anhörung des Betriebsrats ausgesprochene Kündigung ist unwirksam. Dies gilt auch für die außerordentliche fristlose Kündigung des Arbeitgebers. In Unternehmen, in denen ein Betriebsrat besteht, muss der Arbeitgeber also vor Ausspruch einer außerordentlichen fristlosen Kündigung den Betriebsrat ordnungsgemäß anhören. Bei einer verhaltensbedingten Kündigung, die bei der außerordentlichen fristlosen Kündigung den Regelfall bildet, muss das kündigungsrelevante Verhalten genau bezeichnet sowie erteilte Abmahnungen und auch etwaige entlastende Umstände mitgeteilt werden, also beispielsweise die Nichtbestätigung eines Diebstahlsverdachts durch einen Tatzeugen oder auch Gegendarstellungen des Arbeitnehmers gegenüber einer Abmahnung. Häufig werden Betriebsratsanhörungen von Arbeitgebern jedoch zu einseitig gestaltet und bieten dann im Kündigungsschutzprozess – selbst in Fällen, in denen am eigentlichen Kündigungsvorwurf kaum zu „rütteln“ ist – Angriffspunkte für den Arbeitnehmer.

Prozessuale Aspekte

Wer eine außerordentliche fristlose Kündigung des Arbeitgebers erhalten hat, muss nach § 4 KSchG innerhalb von 3 Wochen nach Zugang der Kündigung beim Arbeitsgericht Kündigungsschutzklage erheben. Wird diese Frist versäumt, gilt die außerordentliche Kündigung als rechtswirksam (§§ 13, 7 Abs. 1 KSchG).
Die Beweislast für das Vorliegen des wichtigen Grundes trägt im Arbeitsgerichtsprozess der Arbeitgeber. Dies gilt selbst für das Fehlen von Rechtfertigungsgründen, die der Arbeitnehmer substantiiert behauptet. Dies kann für den Arbeitgeber erhebliche Risiken bergen. Wird beispielsweise ein Arbeitnehmer wegen unentschuldigten Fehlens außerordentlich fristlos gekündigt, und behauptet dieser später, arbeitsunfähig krank gewesen zu sein, trägt der Arbeitgeber die Beweislast dafür, dass diese Rechtfertigung nicht zutrifft. Kündigt der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer wegen einer Beleidigung eines Arbeitskollegen außerordentlich fristlos, und behauptet der Arbeitnehmer später, er sei provoziert worden, trägt auch in diesem Fall der Arbeitgeber die Beweislast dafür, dass es keine Provokation gegeben hat. Diese Beispiele ließen sich fortsetzen.
Auch für die Einhaltung der Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB ist der Arbeitgeber beweisbelastet. Dies kann insbesondere dann erhebliche Probleme verursachen, wenn längere Zeit Ermittlungen bezüglich des Kündigungssachverhalts durchgeführt wurden. Hier sind genaue Angaben erforderlich, weshalb weitere Ermittlungen notwendig waren und welche Nachforschungen wann genau durchgeführt wurden.
Ein Arbeitnehmer kann sich demgegenüber (jedenfalls zunächst) darauf beschränken, die Kündigungsvorwürfe und die Einhaltung der Zweiwochenfrist schlicht zu bestreiten.

Fazit

Wenngleich wohl in den seltensten Fällen ein Arbeitgeber eine außerordentliche fristlose Kündigung aussprechen wird, ohne dass zumindest aus seiner Sicht ein schwerwiegendes Fehlverhalten des Arbeitnehmers vorliegt, sind die rechtlichen Hürden für den Arbeitgeber in einem sich regelmäßig anschließenden arbeitsgerichtlichen Verfahren erheblich. Ein Arbeitnehmer wird daher in der Regel versuchen, eine ihm gegenüber ausgesprochene außerordentliche fristlose Kündigung mit der Kündigungsschutzklage anzugreifen. Zum einen hat der Arbeitnehmer ja „nichts zu verlieren“, da mit Ausspruch der außerordentlichen fristlosen Kündigung der worst case bereits eingetreten ist. Zum anderen bieten sich selbst bei Vorliegen eines grundsätzlich zur außerordentlichen fristlosen Kündigung geeigneten Sachverhaltes immer noch genügend Ansatzpunkte, die außerordentliche fristlose Kündigung zu „kippen“ oder zumindest eine einvernehmliche Regelung mit dem Arbeitgeber in Form einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum ordentlichen Kündigungstermin oder sogar gegen Zahlung einer angemessenen Abfindung zu finden.