Arbeitsrechtliche Aspekte von Internal Investigations

Wirtschaftsstraftaten im eigenen Unternehmen stellen diese vor eine Vielzahl komplexer rechtlicher Probleme. Entscheidende Bedeutung hat in aller Regel zunächst die Aufklärung des maßgeblichen Sachverhalts.
Eigene Ermittlungsarbeit durch so genannte Internal Investigations versprechen oftmals Vorteile im Hinblick auf eine mögliche spätere Sanktionierung durch die Strafverfolgungsbehörden (Kooperationsbonus). Neben strafrechtlichen Aspekten, die insbesondere die Kommunikation mit der zuständigen Staatsanwaltschaft betrifft, sind bei Internal Investigations eine Vielzahl arbeitsrechtlicher Aspekte zu beachten. Internal Investigations gewinnen deshalb auch in der Praxis arbeitsrechtlicher Berater immer größere Bedeutung.
Im Folgenden sollen einige wesentliche Themen bei Internal Investigations aus arbeitsrechtlicher Sicht beleuchtet werden. Dies sind Mitarbeiter-Interviews und E-Mail-Auswertung, die regelmäßig eine bedeutende Rolle in Internal Investigations spielen, sowie die arbeitsrechtlichen Konsequenzen bei der Feststellung von schwerwiegenden Pflichtverstößen, insbesondere die außerordentliche Kündigung. Außerdem sollen jeweils die betriebsverfassungsrechtlichen Implikationen angesprochen werden, also die im Einzelfall zu beachtenden Beteiligungsrechte des Betriebsrats.
Mitarbeiter-Interviews
Die eigenen Mitarbeiter sind oft eine wichtige Informationsquelle in Internen Untersuchungen. Wesentlicher Bestandteil der Sachverhaltsaufklärung sind deshalb die Befragungen von Mitarbeitern, die mit dem jeweiligen Sachverhalt befasst waren.
Grundsätzlich ist der Arbeitnehmer verpflichtet, an einem Mitarbeiter-Interview im Rahmen einer Internen Untersuchung teilzunehmen. Der Arbeitgeber kann diese Teilnahme im Wege des arbeitgeberseitigen Direktionsrechts anordnen. Denn regelmäßig betrifft das Mitarbeiter-Interview den eigenen Arbeitsbereich des Arbeitnehmers. Über diesen ist der Mitarbeiter dem Arbeitgeber auskunftspflichtig. Eine Weisung zur Teilnahme an einem Mitarbeiter-Interview dürfte auch grundsätzlich billigem Ermessen entsprechen. Überwiegende Interessen des Arbeitnehmers, aufgrund derer er seine Teilnahme an einem Gespräch verweigern könnte, sind nicht ersichtlich. Vielmehr überwiegt das Interesse des Arbeitgebers an der Aufklärung des Sachverhalts bei Compliance-Verstößen.
Der Arbeitnehmer ist außerdem verpflichtet, in dem Mitarbeiter-Interview den Sachverhalt vollständig und wahrheitsgemäß zu schildern. Ob dem Arbeitnehmer analog der Zeugnisverweigerungsrechte nach §§ 50, 55 StGB, §§ 383, 384 ZPO ein Zeugnisverweigerungsrecht zukommt, wenn er sich selbst oder einen nahen Angehörigen mit den Folgen einer strafrechtlichen Ermittlung belasten würde, ist in der Rechtsprechung nicht entschieden und in der arbeitsrechtlichen Literatur umstritten. Es dürfte aber vieles dafür sprechen, dem Mitarbeiter ein solches Zeugnisverweigerungsrecht zuzusprechen. Wiederum umstritten ist für diesen Fall, ob der Arbeitgeber den Arbeitnehmer vor Beginn des Gesprächs über diese Zeugnisverweigerungsrechte belehren sollte. Aus unserer Sicht ist ein Arbeitgeber gut beraten, hier keinerlei Rechtsrisiken einzugehen und eine entsprechende Belehrung vorzunehmen.
Gleichfalls ungeklärt ist die Frage, ob der Mitarbeiter das Recht hat, einen „Zeugenbeistand“ hinzuzuziehen. In Betracht kommt hier sowohl ein Betriebsratsmitglied als auch die Vertretung durch einen Rechtsanwalt. Wenngleich bislang keine Rechtsprechung existiert, die dem Arbeitnehmer einen solchen „Zeugenbeistand“ zuspricht, dürfte auch hier der Arbeitgeber gut beraten sein, dem Mitarbeiter die Unterstützung durch ein Betriebsratsmitglied oder einen Rechtsanwalt zu gewähren. Jedenfalls bezüglich eines Betriebsratsmitgliedes ergibt sich hierfür auch ein rechtlicher Anhaltspunkt in § 82 Abs. 2 Satz 2 BetrVG, wenngleich diese Norm auf Mitarbeiter-Interviews in Internal Investigations nicht unmittelbar anwendbar ist. Führt der Arbeitgeber seinerseits die Mitarbeiter-Interviews mit Unterstützung eines Rechtsanwalts, streitet auch bereits der Grundsatz der Waffengleichheit dafür, dem Mitarbeiter dieses Recht ebenfalls zu gewähren. Letztlich aber ist entscheidend, dass der Arbeitgeber bei Mitarbeiter-Interviews Risiken im Hinblick auf Rechtsverstöße weitestmöglich vermeiden sollte. Dies liegt bereits im eigenen Interesse, um etwaigen späteren unerwünschten Rechtsfolgen wie Beweisverwertungsverboten vorzubeugen. Auch zeigt die Erfahrung, dass die praktischen Ergebnisse von Mitarbeiter-Interviews besser sind, wenn sich der Mitarbeiter (soweit möglich) in einem sicheren Umfeld bewegen kann.
Wiederum bietet es sich an, den Mitarbeiter auch bereits vor dem Gespräch darauf hinzuweisen, dass ihm ein solches Recht gewährt wird. Ansonsten droht im Verlaufe des Mitarbeiter-Interviews gegebenenfalls ein Abbruch des Gesprächs, wenn erst zu diesem Zeitpunkt der Mitarbeiter einen „Zeugenbeistand“ verlangt und ansonsten die Fortführung des Gesprächs verweigert.
Stellt ein Unternehmen allgemeine Grundsätze für die Führung von Mitarbeiter-Interviews auf, kommt auch das zwingende Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG in Frage. Solche allgemeinen Grundsätze könnten dann erst nach vorheriger Zustimmung des Betriebsrats verbindlich umgesetzt werden. Grundsätzlich empfiehlt es sich, dem Betriebsrat möglichst frühzeitig in die Interne Untersuchung einzubinden. Die praktische Erfahrung zeigt, dass früher oder später ohnehin zwingende Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats betroffen sind, so dass der Arbeitgeber spätestens dann auf die Zustimmung des Betriebsrats angewiesen ist. Deshalb ist es sinnvoll, bereits frühzeitig eine vertrauensvolle Zusammenarbeit mit dem Betriebsrat aufzubauen, damit die Internal Investigations Ermittlungen möglichst reibungslos verlaufen. Bedenken könnten zwar entstehen, weil der Kreis der in die Internal Investigations eingeweihten Personen damit ausgeweitet wird. Betriebsratsmitglieder sind jedoch grundsätzlich zur Geheimhaltung verpflichtet, wenn Ihnen im Rahmen ihrer Amtstätigkeit vertrauliche Tatsachen bekannt werden, die vom Arbeitgeber ausdrücklich als geheimhaltungsbedürftig bezeichnet worden sind (§ 79 Abs. 1 Satz 1 BetrVG). Wenngleich diese Geheimhaltung natürlich im Einzelfall auch einmal missachtet werden mag, sprechen unserer Auffassung nach insgesamt doch die besseren Argumente für eine frühzeitige und vollständige Einbindung des Betriebsrates.
E-Mail-Auswertung
Ein weiteres entscheidendes Instrument in den Internen Untersuchungen kann ein Screening des E-Mail-Verkehrs verdächtiger Mitarbeiter sein.
Oft ist der maßgebliche Sachverhalt ohne eine Auswertung des betrieblichen E-Mail-Verkehrs nicht aufzuklären. Zuweilen verlangen auch Staatsanwaltschaften im Rahmen der Zusammenarbeit mit den internen Ermittlern ein Screening des E-Mail-Verkehrs. Letztlich ist auch immer an die Nachweisbarkeit von Pflichtverstößen im Rahmen späterer arbeitsgerichtlicher Verfahren zu denken. Auch hier kommt dem E-Mail-Verkehr eine nicht zu unterschätzende Bedeutung zu.
Bei der Auswertung des betrieblichen E-Mail Verkehrs gelten hohe rechtliche Anforderungen. Bedauerlicher Weise fehlen bislang klare und allgemein gültige Vorgaben der Rechtsprechung.
Weitgehende Kontrollrechte des Arbeitgebers bestehen, wenn das Unternehmen den Mitarbeitern die Privatnutzung der betrieblichen E-Mail-Zugänge verboten hat. Dann kann der Arbeitgeber grundsätzlich auf die elektronische Kommunikation im Unternehmen zugreifen. E-Mails sind dann letztlich nicht anders als „normale“ Geschäftsbriefe zu behandeln. Es gelten die allgemeinen Anforderungen des Datenschutzes in Form von § 32 Abs. 1 Satz 1 oder Satz 2 BDSG. Im Ergebnis muss der Arbeitgeber sein eigenes Kontrollinteresse gegen das Recht des Mitarbeiters auf informationelle Selbstbestimmung abwägen. In der Regel wird jedoch eine Kontrollmöglichkeit gegeben sein. Unter diesen Aspekten ist Unternehmen auch grundsätzlich dazu zu raten, die Privatnutzung von E-Mails zu untersagen.
Die Wirklichkeit sieht jedoch anders aus. In den meisten Unternehmen ist die Privatnutzung von E-Mails in einem angemessenen Rahmen erlaubt oder zumindest geduldet.
In diesem Fall ist die Rechtslage komplizierter. Es stellt sich die Frage, ob der Arbeitgeber zum „Diensteanbieter von Telekommunikationsdienstleistungen“ im Sinne des Telekommunikationsgesetzes wird. Wird diese Frage bejaht, wäre eine Auswertung des betrieblichen E-Mail Verkehrs regelmäßig eine Verletzung des Fernmeldegeheimnisses. Es drohen dann insbesondere strafrechtliche Risiken sowie Beweisverwertungsverbote im späteren arbeitsgerichtlichen Verfahren.
Die datenschutzrechtliche Fachliteratur und auch die Datenschutzaufsichtsbehörden des Bundes und der Länder stellten zunächst die herrschende Auffassung dar, wonach tatsächlich der die Privatnutzung von E-Mails erlaubende Arbeitgeber zum Diensteanbieter im Sinne des Telekommunikationsgesetzes wird. Damit wäre im Ergebnis die gesamte E-Mail-Korrespondenz des Arbeitnehmers dem Zugriff des Arbeitgebers entzogen. In der jüngeren Zeit wird jedoch in der arbeitsrechtlichen Literatur und vor allem in der einschlägigen Rechtsprechung vermehrt die Auffassung vertreten, das Telekommunikationsgesetz finde auf das Rechtsverhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer auch dann keine Anwendung, wenn die Privatnutzung von E-Mails erlaubt sei. Der Schutz des Arbeitnehmers richtet sich auch in diesem Falle allein nach § 32 Absatz 1 Satz 1 oder Satz 2 BDSG. Auch unserer Ansicht nach trifft diese Rechtsauffassung zu. Dies bedeutet, dass insbesondere in dem praktisch wichtigsten Fall des konkreten Verdachts einer Straftat eine Auswertung des E-Mail-Accounts des verdächtigen Mitarbeiters regelmäßig § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG genügt und damit zulässig ist.
In betriebsverfassungsrechtlicher Hinsicht ist allerdings stets zu beachten, dass eine Auswertung des betrieblichen E-Mail-Verkehrs dem zwingenden Mitbestimmungsrecht des § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG (technische Überwachungseinrichtungen) unterfällt. Vor einer Auswertung von E-Mails ist deshalb die Zustimmung des zuständigen Betriebsratsgremiums einzuholen. Dies dürfte in der Regel der jeweilige örtliche Betriebsrat (nicht Gesamt- oder Konzernbetriebsrat) sein.
Arbeitsrechtliche Konsequenzen, insbesondere außerordentliche Kündigung
Treten im Laufe von Internal Investigations Verdachtsmomente gegen bestimmte Mitarbeiter zu Tage, stellt sich regelmäßig die Frage arbeitsrechtlicher Konsequenzen.
Neben einer Einschränkung von Befugnissen oder einer vollständigen Suspendierung kommt es in der Praxis oftmals zum Ausspruch außerordentlicher Kündigungen. Diese unterliegen strengen rechtlichen Anforderungen, die wiederum Auswirkungen auf die Durchführung von Internal Investigations haben und deshalb eine enge Abstimmung zwischen den Internen Ermittlern und dem Bereich HR bzw. den Arbeitsrechtlern erfordern.
Zunächst setzt der Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung nicht den Tatnachweis voraus. Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts lässt eine außerordentliche Kündigung vielmehr auch dann zu, wenn ein dringender Verdacht einer schwerwiegenden arbeitsrechtlichen Pflichtverletzung besteht. Die jüngste Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts stellt an diesen dringenden Verdacht aber sehr hohe Anforderungen, sodass sich praktisch die Verdachtskündigung sehr nah an die Tatkündigung angenähert hat.
Dennoch wird nach wie vor im Rahmen von Internal Investigations vom Mittel der Verdachtskündigung Gebrauch gemacht. Wichtig ist es, den Mitarbeiter dann vor Ausspruch der Verdachtskündigung zum Tatvorwurf anzuhören. Die Anhörung ist Wirksamkeitsvoraussetzung der Verdachtskündigung. Eine solche Anhörung kann in die Befragungen im Rahmen der Internen Ermittlungen eingebunden sein oder auch gesondert von den Internen Ermittlungen erfolgen. Zwar ist es nach der neuesten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nicht erforderlich, dem Mitarbeiter explizit das Thema der Anhörung zuvor mitzuteilen. Auch hier gilt jedoch, dass grundsätzlich eine Transparenz geschaffen werden sollte. Jedenfalls ist es nicht zulässig, den Mitarbeiter unter einem anderweitigen Vorwand zur Anhörung zu laden. Auch sollte der Mitarbeiter wiederum darauf hingewiesen werden, dass es ihm freisteht, ein Betriebsratsmitglied oder einen Rechtsanwalt zu seiner Unterstützung beizuziehen. Jedenfalls bei der formellen Anhörung vor Ausspruch einer Verdachtskündigung geht auch die arbeitsrechtliche Literatur und Rechtsprechung überwiegend davon aus, dass sogar ein entsprechender Rechtsanspruch des Mitarbeiters besteht.
Sodann ist dem Mitarbeiter der Sachverhalt so umfassend darzulegen, dass er sich sachgerecht darauf einlassen kann.
Von der Anhörung sollte aus Nachweisgründen unbedingt ein entsprechendes Protokoll angefertigt werden. Denn oftmals rügt der Arbeitnehmer im späteren Kündigungsschutzprozess, nicht ordnungsgemäß angehört worden zu sein. Diesem Einwand kann dann am besten entgegnet werden, wenn die Anhörung genau dokumentiert wurde.
Höchst problematisch im Zusammenhang mit dem Ausspruch außerordentlicher Kündigungen (sei es als Verdachtskündigung, sei es als Tatkündigung) bei Internal Investigations ist die Einhaltung der Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB. Diese beginnt, wenn der Kündigungsberechtigte vom Kündigungssachverhalt umfassende Kenntnis erlangt hat. Diesen Zeitpunkt im Rahmen von Internal Investigations sicher zu bestimmen, ist oftmals mit erheblichen Rechtsrisiken verbunden und bedarf deshalb der Einbindung eines arbeitsrechtlichen Spezialisten in die laufenden Internen Ermittlungen. In der Praxis bewährt haben sich hierfür regelmäßige Jours fixes unter Einbindung sämtlicher relevanten internen und externen Stellen (Interne Revision, Compliance, HR, Wirtschaftsstrafrechtler, Arbeitsrechtler).
Für die Ermittlungen staatlicher Strafverfolgungsbehörden ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass der Arbeitgeber deren Ausgang abwarten darf. Es spricht vieles dafür, dass auch bei Internal Investigations der Arbeitgeber die Vorlage des Abschlussberichts abwarten darf, bevor die Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB zu laufen beginnt. Dies muss jedenfalls dann gelten, wenn nicht bereits zuvor die Geschäftsführung aufgrund von Zwischenberichten einen ausreichenden Kenntnisstand für eine Entscheidung über arbeitsrechtliche Sanktionen erhalten hat. Außerdem setzt dies voraus, dass die Internal Investigations mit der „gebotenen Eile“ durchgeführt wurden. Da der Arbeitgeber für die Einhaltung der Zweiwochenfrist darlegungs- und beweisbelastet ist, müssen die einzelnen Ermittlungsschritte nachvollziehbar dokumentiert sein. Jedenfalls bei Durchführung der Internal Investigations durch hierfür spezialisierte Wirtschaftsstrafrechtskanzleien oder entsprechende interne Stellen (Interne Revision bzw. Bereich Compliance) ist dies regelmäßig gegeben. Vollständige Rechtssicherheit bezüglich der Verknüpfung des Fristbeginns bei Internal Investigations mit der Vorlage des Abschlussberichts besteht allerdings nicht, sodass eine fortlaufende Prüfung der Verdichtung etwaiger Verdachtsmomente und der diesbezüglichen Konsequenzen für die Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB angezeigt ist. Handlungsbedarf besteht in jedem Fall, wenn im Verlaufe der Internen Ermittlungen, aber vor Vorlage des Abschlussberichts bestimmte Tatvorwürfe vom Mitarbeiter vollständig eingeräumt werden. Bei einem solchen Geständnis ist besonders sorgfältig zu prüfen, ob überhaupt noch ein nachvollziehbarer Anlass für weitere Ermittlungen besteht und damit der Beginn der Zweiwochenfrist noch weiter hinausgeschoben werden kann. Bei einer Verdachtskündigung ist es außerdem wichtig, eine weitere von der Rechtsprechung geprägte Frist im Auge zu behalten: Nach dem Abschluss der Ermittlungen darf bis zur Anhörung des Mitarbeiters regelmäßig ein Zeitraum von nicht länger als einer Woche vergehen.
Selbstverständlich ist vor Ausspruch einer Kündigung wie stets der zuständige Betriebsrat anzuhören. Soll eine Verdachtskündigung allein oder neben einer Tatkündigung ausgesprochen werden, ist dies dem Betriebsrat gesondert mitzuteilen. Denn der Verdacht einer Straftat stellt gegenüber der erwiesenen Tat einen anderen Kündigungsgrund dar.
Fazit
Internal Investigations stellen Unternehmen nicht nur vor wirtschaftsstrafrechtliche, sondern auch vor erhebliche arbeitsrechtliche Herausforderungen. Gefordert ist eine ständige arbeitsrechtliche Begleitung der Internal Investigations. Mögliche „Fallen“ wie Beweisverwertungsverbote im späteren arbeitsgerichtlichen Verfahren oder aber die Unwirksamkeit arbeitsrechtlicher Maßnahmen aufgrund formeller Mängel lassen sich hierdurch vermeiden.